建设工程工程量清单计价规范中强m6米乐app官网下载制条款的法律效力分析

　　m6米乐app官网下载工程量清单计价在建设工程领域中，尤其是对于依法必须招标的项目，使用得非常多。而在适用工程量清单进行计价的建设工程中，是否必须适用《建设工程工程量清单计价规范》中的强制条款？如果双方合同约定与工程量清单计价规范相抵，是否会导致合同约定无效而强制适用工程量清单计价规范的强制条款？常常造成法官、律师、建设单位、施工单位在处理工程纠纷尤其中工程造价纠纷中的困扰，旨在尝试厘清这一问题，是本文探讨的主要目的。

　　（一）相关裁判一：最高人民法院（2018）最高法民申1815号华铁公司（乙方）与广西一建成都分公司（甲方）签订的《工程项目内部承包协议》，约定华铁公司施工巴中市体育馆、游泳馆的钢结构工程。合同第三条承包范围：具体范围包括但不限于施工总承包合同中的钢结构和网架及阳光板屋面所载明的全部内容。第四条价款结算：一、协议暂估价款5870万元（最终以结算为准）。二、乙方向甲方交纳费用约定：……乙方向甲方上交管理费，以本工程结算造价的35%交纳综合管理费（其中包括税金、上交公司管理费、项目配合费及综合管理费等）。并约定价格计算方法如下：按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件按实计取。再审申请人华铁公司认为：1、住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）为强制性规范且《工程项目内部承包协议》中约定价款按照该计价规范按实计取。《工程项目内部承包协议》及《补充协议》中约定的综合管理费标准，因违反《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）4.2.6条而无效。2、扣除约定的综合管理费后，因钢结构工程款低于建造成本而违反《中华人民共和国招标投标法》第四十一条的规定，亦导致《工程项目内部承包协议》及《补充协议》无效。再审被申请人未提出相对应观点。最高人民法院认为：《工程项目内部承包协议》虽然规定了“其价格计算方法如下：按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件按实计取”，但《工程项目内部承包协议》中有特别规定的应当按照协议执行。且本案中《工程项目内部承包协议》及《补充协议》并非通过招投标程序订立的合同，不适用《中华人民共和国招标投标法》以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）“4.2招标控制价”中的有关规定。华铁公司关于《工程项目内部承包协议》及《补充协议》因违反《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）4.2.6条的规定以及《招标投标法》第四十一条第二项而无效的再审申请理由不应予以支持。本案双方当事人在《工程项目内部承包协议》及《补充协议》中约定以工程结算造价的30%交纳综合管理费其中包括税金、上交公司管理费、项目配合费及综合管理费等，该约定是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。

　　观点分析：1、本案工程属于依法必须招标的项目，但最高人民法院认为承包人的内部承包或分包协议，未经过招投标程序而订立，结算条款不再适用《招标投标法》的限制，也不能强制适用《建设工程工程量清单计价规范》。2、当事人的特别约定的合同解释顺序优于双方约定适用的《建设工程工程量清单计价规范》的有关条款。3、华能公司认为《建设工程工程量清单计价规范》的全部条款属于强制性规范是错误的。即使仅从《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）来看，依据住建部第63号公告（已失效，由住建部第1567号公告代替，但对于2008计价规范中强制性条款的判断，仍应以第63号公告为准），其中的强制性条文仅为第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条，并不包含第4.2.6条。

　　（二）相关裁判二：最高人民法院（2015）民申字第2403号2008年4月康鸿盛公司与亨立公司签订《建设工程施工合同》，未经过招投标程序将耒阳市东方明珠商贸城10号楼工程发包给亨立公司承建，约定：19.1本合同开工后工程造价预算及竣工结算按2006年湖南省工料计价法，③税前造价优惠9%……4月，亨立公司与林仙龄签订《工程内部承包协议》，约定工程实行内部承包，由林仙龄负责组织施工、管理，并自行承担对外发生的债权债务，工程款支付方式按康鸿盛公司拨付工程进度款方法执行，亨立公司按工程总造价收取1%的工程管理费。再审申请人林仙龄认为：原判决确认规费和安全文明费按照约定比例（税前造价优惠9%）进行下浮，违背了《建设工程工程量清单计价规范》有关规费、安全文明施工费纳入强制性国家标准管理范围，其费用标准不予竞争的规定，也与《建设工程施工合同》的约定不符。再审被申请人康鸿盛公司认为：双方在合同中明确约定按税前造价优惠9%，该约定是双方当事人的真实意思表示……规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故原判决认定该部分费用应当参照合同约定下浮9%，并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，不替代双方当事人对自身权利处分达成的合意。最高人民法院认为：住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”由此可见，规费、安全文明费等应依法缴纳，且不能减免。根据《建设工程施工合同》第十九条关于工程价款的约定，规费、安全文明费等已列入了工程价款，第十九条19.1③约定“税前造价优惠9%”。该优惠应视为对全部工程价款的优惠，既然工程价款中已包括了规费、安全文明费，该费用就应当按约定比例下浮。合同对工程价款的约定，对双方当事人具有约束力，工程价款下浮，并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少。

　　观点分析：1、本案中发包人康鸿盛公司所有股东均为自然人，涉案工程首先不属于全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的工程项目，从未经过招投标程序而法院及当事人各方均认可合同总体有效这一点来看，不属于依法必须招标的项目。2、最高人民法院认为对于涉案工程当事人的特别约定的效力顺序优于《建设工程工程量清单计价规范》的有关条款，《建设工程工程量清单计价规范》并不能强制适用。

　　3、林仙龄认为合同约定违背《建设工程工程量清单计价规范》有关规费、安全文明施工费纳入强制性国家标准管理范围是错误的。本案中引用《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条属于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，无论是否适用涉案工程这一类型的项目中，不应用于评价2008年4月所签订的建设工程施工合同、工程内部承包协议，2008年4月就连《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）也尚未公布实施，也不能引据其中第4.1.5条、第4.1.8条的规定，而应引用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）的相应条款，但2003计价规范中并无相应的强制性规定。况且本案中也没有找到足以强制适用《建设工程工程量清单计价规范》强制性条款的依据。

　　4、最高人民法院认为只要不必然导致向国家缴纳相关费用（规费、税金）的减少，即使违背计价规范约定规费、税金下浮也具有约束力，同样的思路也可以引申到只要不必然导致实际投入工程的安全文明施工费用减少，即使违背计价规范约定安全文明施工费下浮也当然具有约束力。

　　2012年12月25日住建部发布第1567号公告称：《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，编号为GB50500-2013，自2013年4月1日起实施，其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。取代了住建部第63号公告所公布实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）。而依据原建设部1992年《工程建设国家标准管理办法》第二十九条规定，工程建设强制性国家标准的编号为GB50***。从编号也可知，《建设工程工程量清单计价规范》是作为强制性国家标准发布和实施的，尤其是前述所列条款更是属于强制性条文。那么违反《建设工程工程量清单计价规范》的强制性条文是否导致相应的建设工程施工合同约定无效，乃至招投标文件的相关条款无效？

　　首先需要分析住建部第1567号公告中“强制性条文，必须严格执行”的上位法依据。该条文的上位法依据不是《建筑法》，而是《标准化法》。因为《建筑法》有关于违反标准的禁止性规定，均是关于工程质量标准、工程安全标准、施工技术标准，并未涉及计价规范。我们注意到，原建设部2000年8月25日发布实施的《实施工程建设强制性标准监督规定》目前仍然现行有效。其中第一条为“根据《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国标准化法实施条例》和《建设工程质量管理条例》制定本规定”。《标准化法》第二条规定，国家标准分强制性标准、推荐性标准……强制性标准必须执行。但无论是《标准化法》、《标准化法实施条例》均未规定违反强制性标准的法律后果是导致合同相关约定无效，而是采用了行政处罚的办法对违法行为加以制约，如予以查处、记入信用记录、予以公示（《标准化法》第三十七条）；限期改进、通报批评或给予责任者行政处分、没收、罚款、撤销认证等（《标准化法实施条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条）。可见，《标准化法》、《标准化法实施条例》关于强制性标准必须执行的规定，属于法律、行政法规的管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反的法律后果并不能适用《合同法》第五十二条第（五）项的规定，不直接导致相应的建设工程施工合同约定条款无效。

　　在全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程中，工程量清单计价规范强制性条文的强制适用属于效力性强制性规范，足以突破合同约定，必须强制适用

　　笔者进一步想要考察，对于依法必须招标的项目，是否能够强制适用《建设工程工程量清单计价规范》中的强制条款？《招标投标法》第十九条规定“国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求”，第二十七条规定“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，全国人大常委会法工委对第二十七条的解释为：对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，是指投标文件的内容应当对与招标文件规定的实质要求和条件（包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等）一一作出相对应的回答，不能存有遗漏或重大的偏离。否则将被视为废标，失去中标的可能。

　　《建设工程工程量清单计价规范》是否能够适用上述规定？住建部2014年2月1日起实施《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，第六条规定“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价”，第七条规定“工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价规范、工程量计算规范等编制。工程量清单应当作为招标文件的组成部分。”以上可知，对于全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定属于国家对于标准的强制性规定，应当适用《招标投标法》第十九条的规定。违反之的相应法律后果，依据《招标投标法实施条例》第八十一条的规定，“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效。”而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第（三）项的规定，依法必须招标项目中标无效的，中标合同无效。因为是合同计价条款违反了强制性规定而导致合同无效，不能反而又再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定参照合同约定计价，否则法律、行政法规的强制性规定就失去了意义。这种情况下，因为合同计价条款本身已经无效，可以视为没有约定或约定不明，应当依据《合同法》第六十二条第（一）项、第（五）项，按照国家标准履行。故此，应当依据《建设工程工程量清单计价规范》的强制条款更正工程结算约定并进行计价。上述观点，有相应裁判观点的支持。如河南省高级人民法院（2017）豫民申3436号民事裁定书认为“《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）1.0.3规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价；3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责……涉案工程招标文件中虽约定，如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，以及合同中约定对于工程量漏项及其他方面错误，不得调增造价，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务。二审判决认定涉案工程最终工程量以实际完成的工程量计算，并对焦作工商局经检支队的上诉理由不予支持并无不当。”其中第1.0.3条、第3.1.2条均属于公告规定的强制条款。5

　　本文结论：全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，招标文件、投标文件、中标合同应当严格适用《建设工程工程量清单计价规范》的强制条款，否则相关约定无效。反之，不属于上述工程范围的项目，可以选择适用或不适用计价规范，并以合同约定优先，经过招投标程序的，以招标文件、投标文件约定优先

　　有观点认为，只要是依法必须招标的项目，就应当依照《招标投标法》第十九条、《标准化法》第二条，强制适用《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性规定，哪怕突破合同约定。这一观点在法律依据上没有形成闭环，也与最高人民法院、各地高级人民法院的多数裁判观点相左，最大的问题是《标准化法》本身并没有否定合同效力的相应规定，属于管理性强制性规定，仅从此说要突破合同约定是存在漏洞的。第二种观点认为，《建设工程工程量清单计价规范》完全属于住建部的行业规范性文件，完全不能作为判定合同效力的依据。笔者认为这一观点一定程度上也忽略了《建设工程工程量清单计价规范》作为强制性国家标准的法律地位，以及《招标投标法》第十九条、《招标投标法实施条例》第八十一条和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等国家规定，值得商榷，尤其是《招标投标法实施条例》第八十一条应当属于行政法规作出的效力性强制性规定。综合前文分析，全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，招标文件、投标文件、中标合同违反《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性规定的，依据《招标投标法》第十九条、第二十七条、《招标投标法实施条例》第八十一条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第六条、第七条的规定，足以适用《合同法》第五十二条第（五）项的规定，导致相应的约定条款无效，工程造价应按照《建设工程工程量清单计价规范》中的强制条款进行计价。但同时注意到，对于招投标完成后承包人进行转包、分包的，转包人、分包人与承包人之间进行工程价款结算时，不能强制适用《建设工程工程量清单计价规范》中的强制条款，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定，参照转包、分包合同的约定计价。此外，结合最高人民法院的相应裁判观点，对于不属于2018年6月1日起实施的《必须招标的工程项目规定》第二条所规定的全部或部分适用国有资金或者国家融资的项目，认为《建设工程工程量清单计价规范》中的强制条款能够突破合同约定的观点缺乏上位法依据。招标文件、投标文件、中标合同的相应条款，不因违反《建设工程工程量清单计价规范》中的强制条款而无效。即使发承包双方在招标文件、投标文件、中标合同中约定适用《建设工程工程量清单计价规范》，但另有特别约定与《建设工程工程量清单计价规范》中的强制条款相违背的，只要不是属于上述规定的工程范围，应当适用特别约定，这与建设工程施工合同的通用条款与专用条款的关系和法律地位应当是一致的。